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Archive for março \20\UTC 2010

Personalidade jurídica x nascituro

Tradicionalmente, o entendimento de que a personalidade jurídica do ser humano começa com o nascimento com vida, como disposto no art. 2º do Código Civil, foi o adotado e aplicado pela comunidade jurídica. Entretanto, nas últimas poucas décadas, tem se fortalecido a corrente em favor da chamada Teoria Concepcionista, como também da Teoria Condicionalista, que nada mais é do que uma espécie de concepcionismo. Essas teorias apregoam que o nascituro, desde a concepção, já possui personalidade jurídica, com todas as consequências daí advindas, em especial, a aquisição dos direitos da personalidade inerentes à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).

Com todo o respeito aos eminentes autores que defendem essa posição, e nadando contra a maré, vou expor minha opinião tentando mostrar, brevemente, porque a Teoria Natalista é a que melhor explica a natureza jurídica do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro.

Primeiramente, vamos realizar um trabalho conceitual. A definição clássica de personalidade jurídica a qualifica como sendo a aptidão genérica de ser sujeito de direitos e obrigações. Entretanto, como Pontes de Miranda já apontava, tal conceito não encerrava a noção de personalidade, posto que, para se ser pessoa, não é suficiente ser sujeito de direito. Até porque, como dizia Pontes de Miranda, há sujeitos de direitos que não são pessoas, como os entes despersonalizados (ex.: a massa falida e o condomínio edilício). Estes, como ninguém nega, podem ser titulares de direitos e estarem sujeitos a obrigações, possuindo, pois, capacidade jurídica, que é a aptidão de titularizar relações jurídicas pessoalmente.

O que de fato caracteriza a personalidade jurídica não é ser sujeito de direitos, mas sim ser detentor de um conjunto de direitos destinados a prover uma proteção mínima à pessoa, a saber, os chamados direitos da personalidade, como o direito ao nome, à vida, à privacidade, etc. Esses direitos nascem automaticamente com o reconhecimento da personalidade e são um corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme entendimento doutrinário pacífico.

Há, portanto, uma distinção entre os conceitos de personalidade, capacidade e sujeito de direitos, mesmo considerando que tais institutos mantém uma relação de intimidade entre si. Tal distinção pode ser descrita como segue:

1. Personalidade jurídica, que implica a aptidão de ser sujeito de direitos (mas não o contrário), vide o art.1º do Código Civil: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. A personalidade se distingue essencialmente pela presença dos direitos da personalidade;
2. Capacidade jurídica, que se divide na aptidão genérica de ser sujeito de direitos (capacidade de direito), que toda pessoa possui, e na aptidão para titularizar tais direitos pessoalmente, sem a intermediação de outrem (capacidade de fato ou de exercício). Veja que a capacidade não dá ensejo, por si só, aos direitos da personalidade;
3. Sujeito de direitos, que é a qualidade do ente que titulariza situações jurídicas, não implicando personalidade.

Para facilitar o entendimento, podemos realizar um exercício de tentar qualificar alguns entes, verificando quais das qualidades citadas acima estão presentes. Inicialmente, um exemplo simples: a) um homem adulto são: Ele possui personalidade e capacidade, sendo, por óbvio, como consequência dos dois primeiros, apto a ser sujeito de direitos; b) um homem adulto insano: neste caso, trata-se de pessoa, porém não há capacidade (de fato); c) um adolescente de 16 anos de idade: é uma pessoa relativamente capaz, pois possui algumas limitações quanto a certos atos civis ou à maneira de exercê-los; d) uma criança: é pessoa, porém incapaz (de fato), visto que não pode praticar pessoalmente atos da vida civil; e) massa falida: por óbvio, não é pessoa, porém possui capacidade jurídica, com a consequente aptidão de ser sujeito de direitos.

É possível concluir que há pessoas capazes, pessoas que não são capazes, entes que são capazes, mas não são pessoas, etc. A pergunta que resta é: e quanto ao nascituro? Os adeptos do concepcionismo afirmam que se trata de pessoa, mesmo que incapaz, mas, como se tentará mostrar, essa noção advém de uma confusão entres os conceitos explicados acima.

Senão, vejamos. O já referido art. 2º do Código Civil diz, literalmente: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Perceba-se que a lei é bem clara quando diz que a personalidade começa apenas com o nascimento com vida, porém, os concepcionistas extraem da segunda parte do artigo o que lhes parecem ser uma contradição, qual seja, afirmar que o nascituro tem direitos, mas não é pessoa, o que feriria o conceito mesmo de personalidade. Acontece que, como já dito acima, a idéia de personalidade não é igual à de sujeito de direitos, posto que há sujeitos que não são pessoas. Logo, não há contradição nem erro no disposto no art. 2º do Código Civil, mas apenas o reconhecimento de que o nascituro é sujeito de direitos, mesmo não sendo ainda pessoa.

Todavia, seria possível arguir que o restante do ordenamento jurídico nos levaria a concluir que o nascituro tem personalidade. Os concepcionistas citam, a título de exemplo, o art. 1.798 do Código Civil, que diz que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Acontece que aqui se trata de mera capacidade especial para suceder. O nascituro é sujeito do direito patrimonial de receber herança, que não é um direito de personalidade, visto que estes englobam apenas os direitos essenciais à proteção da dignidade humana, e não direitos meramente patrimoniais, que, diga-se de passagem, é exatamente o tipo de direito que os entes despersonalizados podem titularizar.

Outro exemplo geralmente citado pelos adeptos da Teoria Concepcionista é o advento da lei 11.804/08, que prevê os alimentos gravídicos. Diz-se que a previsão de alimentos destinados ao nascituro seria um caso inegável de reconhecimento de um direito de personalidade, uma vez que os alimentos não teriam natureza patrimonial, mas sim natureza de direito essencial à pessoa humana. O problema é que a lei afirma que tais alimentos são devidos não ao nascituro, mas sim à mulher grávida, vide art. 1º da lei: “Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido”. Os concepcionistas defendem que a lei teria dito menos do que ela queria dizer, mas, com todas as vênias devidas, essa linha de argumentação soa bastante forçada, visto que, para se dizer que a lei estaria querendo se referir ao nascituro quando ela explicitamente se refere à mulher, seria necessário partir da premissa de que o nascituro é pessoa, porque aí seria fácil concluir que os alimentos gravídicos a ele se destinariam. Mas isso é uma petição de princípio, ou seja, assume-se como verdade justamente o que se está querendo provar! É claro que os alimentos gravídicos são concedidos por causa do nascituro, mas isso não nos leva a concluir que eles são concedidos ao nascituro, como se pessoa fosse. Para tanto, seria necessário desprezar o art. 2º do Código Civil, ou igualar o conceito de pessoa e sujeito de direito, tentando-se retirar do ordenamento, a todo custo, uma situação jurídica que ao nascituro não é atribuída.

Por sinal, o ordenamento dá indicações exatamente do contrário. Veja-se, por exemplo, o Código Penal, art. 128, II, que prevê o aborto sentimental (aborto praticado por médico em caso de estupro). Se o nascituro fosse considerado pessoa pela lei, como se justificaria seu homicídio nesse caso? Por óbvio, é justamente porque ao nascituro não é dada essa qualidade, que só se obtém com o nascimento com vida, que o aborto sentimental é admissível. Porque, senão, caso se tratasse de pessoa, como querem os concepcionistas, seria necessário defender que a proteção da integridade psíquica da gestante deveria prevalecer frente ao direito à vida do nascituro, tese difícil de sustentar.

Também se faz menção, nas leituras dos defensores do concepcionismo, de uma decisão do STJ, o REsp 399.028/SP, em que aquele tribunal reconheceu a possibilidade do nascituro sofrer danos morais. Uma vez que os danos morais são, em última análise, um dano à personalidade, aquele acórdão serviria com mais um exemplo para fortalecer a tese do concepcionismo. Mas a constatação da existência dessa decisão judicial não diz nada quanto ao mérito da teoria, apenas nos informa que aquele Superior Tribunal adotou, naquela ocasião, a tese ora combatida. Seria um mero argumento de autoridade, sem utilidade para o convencimento, afinal, não importa a origem de uma idéia ou quem a defende ou adota, mas sim o valor intrínseco que tal idéia possui.

Neste momento, alguém poderia objetar que essa forma de encarar o direito é desumanizante e que o nascituro merece a qualidade de pessoa. Com todo o respeito, a questão aqui discutida não é sobre o que deve ser, mas sobre o que é. Se se chegar a um consenso de que o Direito Positivo não mais abraça os valores da sociedade, deve-se partir para a alteração legislativa pelas vias democráticas, e não tentar extrair, através de malabarismos hermenêuticos e confusões conceituais, o que não se pode extrair da norma legal.

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