Feeds:
Posts
Comentários

Posts Tagged ‘Direito’

Personalidade jurídica x nascituro

Tradicionalmente, o entendimento de que a personalidade jurídica do ser humano começa com o nascimento com vida, como disposto no art. 2º do Código Civil, foi o adotado e aplicado pela comunidade jurídica. Entretanto, nas últimas poucas décadas, tem se fortalecido a corrente em favor da chamada Teoria Concepcionista, como também da Teoria Condicionalista, que nada mais é do que uma espécie de concepcionismo. Essas teorias apregoam que o nascituro, desde a concepção, já possui personalidade jurídica, com todas as consequências daí advindas, em especial, a aquisição dos direitos da personalidade inerentes à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).

Com todo o respeito aos eminentes autores que defendem essa posição, e nadando contra a maré, vou expor minha opinião tentando mostrar, brevemente, porque a Teoria Natalista é a que melhor explica a natureza jurídica do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro.

Primeiramente, vamos realizar um trabalho conceitual. A definição clássica de personalidade jurídica a qualifica como sendo a aptidão genérica de ser sujeito de direitos e obrigações. Entretanto, como Pontes de Miranda já apontava, tal conceito não encerrava a noção de personalidade, posto que, para se ser pessoa, não é suficiente ser sujeito de direito. Até porque, como dizia Pontes de Miranda, há sujeitos de direitos que não são pessoas, como os entes despersonalizados (ex.: a massa falida e o condomínio edilício). Estes, como ninguém nega, podem ser titulares de direitos e estarem sujeitos a obrigações, possuindo, pois, capacidade jurídica, que é a aptidão de titularizar relações jurídicas pessoalmente.

O que de fato caracteriza a personalidade jurídica não é ser sujeito de direitos, mas sim ser detentor de um conjunto de direitos destinados a prover uma proteção mínima à pessoa, a saber, os chamados direitos da personalidade, como o direito ao nome, à vida, à privacidade, etc. Esses direitos nascem automaticamente com o reconhecimento da personalidade e são um corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme entendimento doutrinário pacífico.

Há, portanto, uma distinção entre os conceitos de personalidade, capacidade e sujeito de direitos, mesmo considerando que tais institutos mantém uma relação de intimidade entre si. Tal distinção pode ser descrita como segue:

1. Personalidade jurídica, que implica a aptidão de ser sujeito de direitos (mas não o contrário), vide o art.1º do Código Civil: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. A personalidade se distingue essencialmente pela presença dos direitos da personalidade;
2. Capacidade jurídica, que se divide na aptidão genérica de ser sujeito de direitos (capacidade de direito), que toda pessoa possui, e na aptidão para titularizar tais direitos pessoalmente, sem a intermediação de outrem (capacidade de fato ou de exercício). Veja que a capacidade não dá ensejo, por si só, aos direitos da personalidade;
3. Sujeito de direitos, que é a qualidade do ente que titulariza situações jurídicas, não implicando personalidade.

Para facilitar o entendimento, podemos realizar um exercício de tentar qualificar alguns entes, verificando quais das qualidades citadas acima estão presentes. Inicialmente, um exemplo simples: a) um homem adulto são: Ele possui personalidade e capacidade, sendo, por óbvio, como consequência dos dois primeiros, apto a ser sujeito de direitos; b) um homem adulto insano: neste caso, trata-se de pessoa, porém não há capacidade (de fato); c) um adolescente de 16 anos de idade: é uma pessoa relativamente capaz, pois possui algumas limitações quanto a certos atos civis ou à maneira de exercê-los; d) uma criança: é pessoa, porém incapaz (de fato), visto que não pode praticar pessoalmente atos da vida civil; e) massa falida: por óbvio, não é pessoa, porém possui capacidade jurídica, com a consequente aptidão de ser sujeito de direitos.

É possível concluir que há pessoas capazes, pessoas que não são capazes, entes que são capazes, mas não são pessoas, etc. A pergunta que resta é: e quanto ao nascituro? Os adeptos do concepcionismo afirmam que se trata de pessoa, mesmo que incapaz, mas, como se tentará mostrar, essa noção advém de uma confusão entres os conceitos explicados acima.

Senão, vejamos. O já referido art. 2º do Código Civil diz, literalmente: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Perceba-se que a lei é bem clara quando diz que a personalidade começa apenas com o nascimento com vida, porém, os concepcionistas extraem da segunda parte do artigo o que lhes parecem ser uma contradição, qual seja, afirmar que o nascituro tem direitos, mas não é pessoa, o que feriria o conceito mesmo de personalidade. Acontece que, como já dito acima, a idéia de personalidade não é igual à de sujeito de direitos, posto que há sujeitos que não são pessoas. Logo, não há contradição nem erro no disposto no art. 2º do Código Civil, mas apenas o reconhecimento de que o nascituro é sujeito de direitos, mesmo não sendo ainda pessoa.

Todavia, seria possível arguir que o restante do ordenamento jurídico nos levaria a concluir que o nascituro tem personalidade. Os concepcionistas citam, a título de exemplo, o art. 1.798 do Código Civil, que diz que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Acontece que aqui se trata de mera capacidade especial para suceder. O nascituro é sujeito do direito patrimonial de receber herança, que não é um direito de personalidade, visto que estes englobam apenas os direitos essenciais à proteção da dignidade humana, e não direitos meramente patrimoniais, que, diga-se de passagem, é exatamente o tipo de direito que os entes despersonalizados podem titularizar.

Outro exemplo geralmente citado pelos adeptos da Teoria Concepcionista é o advento da lei 11.804/08, que prevê os alimentos gravídicos. Diz-se que a previsão de alimentos destinados ao nascituro seria um caso inegável de reconhecimento de um direito de personalidade, uma vez que os alimentos não teriam natureza patrimonial, mas sim natureza de direito essencial à pessoa humana. O problema é que a lei afirma que tais alimentos são devidos não ao nascituro, mas sim à mulher grávida, vide art. 1º da lei: “Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido”. Os concepcionistas defendem que a lei teria dito menos do que ela queria dizer, mas, com todas as vênias devidas, essa linha de argumentação soa bastante forçada, visto que, para se dizer que a lei estaria querendo se referir ao nascituro quando ela explicitamente se refere à mulher, seria necessário partir da premissa de que o nascituro é pessoa, porque aí seria fácil concluir que os alimentos gravídicos a ele se destinariam. Mas isso é uma petição de princípio, ou seja, assume-se como verdade justamente o que se está querendo provar! É claro que os alimentos gravídicos são concedidos por causa do nascituro, mas isso não nos leva a concluir que eles são concedidos ao nascituro, como se pessoa fosse. Para tanto, seria necessário desprezar o art. 2º do Código Civil, ou igualar o conceito de pessoa e sujeito de direito, tentando-se retirar do ordenamento, a todo custo, uma situação jurídica que ao nascituro não é atribuída.

Por sinal, o ordenamento dá indicações exatamente do contrário. Veja-se, por exemplo, o Código Penal, art. 128, II, que prevê o aborto sentimental (aborto praticado por médico em caso de estupro). Se o nascituro fosse considerado pessoa pela lei, como se justificaria seu homicídio nesse caso? Por óbvio, é justamente porque ao nascituro não é dada essa qualidade, que só se obtém com o nascimento com vida, que o aborto sentimental é admissível. Porque, senão, caso se tratasse de pessoa, como querem os concepcionistas, seria necessário defender que a proteção da integridade psíquica da gestante deveria prevalecer frente ao direito à vida do nascituro, tese difícil de sustentar.

Também se faz menção, nas leituras dos defensores do concepcionismo, de uma decisão do STJ, o REsp 399.028/SP, em que aquele tribunal reconheceu a possibilidade do nascituro sofrer danos morais. Uma vez que os danos morais são, em última análise, um dano à personalidade, aquele acórdão serviria com mais um exemplo para fortalecer a tese do concepcionismo. Mas a constatação da existência dessa decisão judicial não diz nada quanto ao mérito da teoria, apenas nos informa que aquele Superior Tribunal adotou, naquela ocasião, a tese ora combatida. Seria um mero argumento de autoridade, sem utilidade para o convencimento, afinal, não importa a origem de uma idéia ou quem a defende ou adota, mas sim o valor intrínseco que tal idéia possui.

Neste momento, alguém poderia objetar que essa forma de encarar o direito é desumanizante e que o nascituro merece a qualidade de pessoa. Com todo o respeito, a questão aqui discutida não é sobre o que deve ser, mas sobre o que é. Se se chegar a um consenso de que o Direito Positivo não mais abraça os valores da sociedade, deve-se partir para a alteração legislativa pelas vias democráticas, e não tentar extrair, através de malabarismos hermenêuticos e confusões conceituais, o que não se pode extrair da norma legal.

Anúncios

Read Full Post »

Para sorte das gerações futuras e, quem sabe, nossa mesma, o STF, no fim do mês que acabou de passar, julgou constitucional o art. 5 da lei de Biossegurança que permite a pesquisa com células-tronco embrionárias.

Mas não foi uma decisão unânime: seis dos onze ministros votaram por impor algumas restrições às pesquisas autorizadas, chegando alguns a solicitar alterações na lei ou a criação de órgãos de fiscalização, numa atitude estranha a uma corte de justiça que tem como responsabilidade julgar, e não proferir conselhos ao Poder Legislativo.

De qualquer forma, apesar da questão da separação de poderes ser de grande importância, este post cuidará de tratar de uma opinião defendida nos votos de alguns ministros que foram contra às pesquisas, em especial no voto do ministro Lewandowsky, a saber, de que a ciência é uma ideologia.

Primeiramente, cabe deixar claro o conceito de ideologia. Existem várias possíveis significações para o referido vocábulo: a) ciência que trata da formação das idéias e da sua origem; b) sistema organizado e fechado de idéias que serve de base a uma luta política; c) visão falseada da realidade; d) conjunto de idéias, crenças e doutrinas, próprias de uma sociedade, de uma época ou de uma classe, e que são produto de uma situação histórica e das aspirações dos grupos que as apresentam como imperativos da razão. É esta última definição que foi utilizada pelo ministro, como se depreende da seguinte passagem de seu voto: “A ciência e a tecnologia, é escusado dizer, nascem e prosperam em um dado contexto social, refletindo, portanto, uma determinada visão de mundo, historicamente situada (…)”, e, mais a frente, “(…) o conhecimento científico equipara-se a uma ideologia (…)”.

No mesmo voto, Lewandowsky cita a posição de alguns pensadores, como Marx e Habermas, que relacionam ciência e ideologia, além de, no caso de Habermas, ficar explícita a preocupação, aparentemente compartilhada pelo ministro, com a possível “coisificação” que os seres humanos sofreriam por causa da ideologia cientificista.

Antes de levantar as objeções necessárias a essas posições relativas à epistemologia da ciência, vale dizer que, em certo sentido bem estrito, o ministro tem razão. Se olharmos apenas para o significado isolado das palavras, o conceito de ideologia como sendo uma forma de enxergar a realidade nascida de um dado contexto histórico-cultural, então a ciência, como a entendemos hoje, é uma ideologia. A ciência moderna surgiu mais ou menos junto com o Iluminismo, em especial com a adoção do empirismo, ou seja, da técnica de adquirir conhecimento através da observação direta do mundo físico, em contraste com o approach vigente até então, que enfatizava o uso da intuição ou da fé.

Até aí se pode concordar, e se com ideologia se quer dizer apenas isso, não há problema em chamar ciência de ideologia. Mas o problema reside no que se quis dizer para além das palavras. Ao chamar ciência de ideologia, o ministro Lewandowsky não quis apenas chamar a atenção para a história da ciência, mas sim realizar uma crítica que visa pôr, lado a lado, a ciência e outras visões de mundo tidas como ideológicas. Em outras palavras, ele defendeu a idéia, comum em alguns círculos intelectuais da atualidade, de que o pensamento científico é “apenas” mais uma ideologia, nem melhor ou pior do que qualquer outra, estando portanto no mesmo plano do comunismo, do nacionalismo, das religiões de um modo em geral, etc.

Nesse sentido, o de classificar a ciência como mera visão de mundo alternativa, em nada superior a qualquer outra visão, o termo ideologia foi utilizado de forma inapropriada. Se essa significação for utilizada, então se pode dizer tranqüilamente que a ciência não é uma ideologia.

Para isso ficar mais claro, devemos olhar para os fundamentos da ciência. Imaginemos alguém vivendo em algum século remoto no passado. Essa pessoa, ao ver uma rocha caindo observa sua queda: rápida e abrupta. Se, porventura, ele também observa em um momento posterior uma folha caindo de uma árvore, ele percebe que ela cai lentamente, em contraste com a rocha. Dessas duas observações ele pode retirar a crença, que lhe parece razoável, de que objetos mais leves caem mais devagar que objetos mais pesados. Entretanto, como se sabe, essa crença é falsa, e o engano a que o nosso personagem hipotético foi levado a cair reside no fato dele ter desconsiderado a resistência do ar atuante.

Esse tipo de erro, tão comum e “natural”, deriva do apego ao senso comum. Quando, de outra forma, se questiona até que ponto o senso comum é válido, até que ponto as nossas primeiras impressões sobre a realidade são verdadeiras, se está começando a entender o “espírito” científico. Como se sabe, nossas crenças pessoais tendem a embotar a nossa percepção das coisas. Elas funcionam como um óculos colorido que nos fazem ver a realidade na cor de nossas preferências subjetivas. Porém, o real não presta reverência às nossas crenças.

É aí que a ciência entra: para se posicionar ante o senso comum e tentar conseguir um conhecimento verdadeiro a respeito do mundo, sabendo que os seres humanos possuem opiniões e valores pessoais, mas tentando diminuir o máximo possível o papel das mesmas no processo. Ou seja, reconhece-se a falibilidade humana e a sua tendência a distorcer a visão da realidade segundo suas próprias crenças, e, a partir desse reconhecimento, constrói-se um mecanismo de eliminação de erros derivados do mero viés daquele que realiza a observação. Nesse sentido, pode-se até mesmo dizer que a ciência não só não é uma ideologia, como ela é anti-ideológica, pois combate exatamente a tendência de falseamento da realidade tão presente nas ideologias em geral.

É claro que não se está aqui a se fazer uma defesa irrestrita ao empreendimento científico. Uma vez que a ciência é um instrumento, ela pode, como foi e é, ser usada para fins nefastos. No voto do ministro Lewandowsky são citados alguns fatos que ilustram essa constatação, como o surgimento da bomba atômica, a poluição da natureza, o efeito estufa, etc. Mas daí não se segue que sempre os cientistas agirão de forma desabonadora, nem que a ciência, enquanto atividade humana, seja um produto de uma mera corrente ideológica. Ela é, ao contrário, o meio mais eficiente já desenvolvido pelo ser humano na tarefa de coletar informações confiáveis sobre o mundo real [1].


[1] – Basta lembrar, apenas a título de exemplo, da impressionante precisão com que a sonda Phoenix pousou no local esperado em Marte, depois de uma viagem a partir da Terra de 679 milhões de quilômetros!

Read Full Post »

Existe um velho brocardo jurídico que diz: “quod non est in actis, non est in mundo” [o que não está nos autos, não está no mundo]. Ele se refere à necessidade do juiz de se ater unicamente aos fatos expressos nas folhas dos autos processuais, não podendo decidir segundo conhecimento direto seu da realidade em análise. É o Direito criando um microcosmo só dele, onde nada mais importa. Claro que esse princípio não é mais levado ao pé da letra por ninguém mentalmente são, mas o que eu quero falar a respeito não é sobre Direito, e sim sobre o Google.

Quando queremos lembrar da letra daquela música, ou confirmar um fato relatado por um colega ou lido em alguma fonte não confiável (um blog, por exemplo), a quem recorremos? os jornais, revistas e TV são as opções tradicionais, mas elas não cobrem mais o universo de informações hoje disponível na Internet. Cabe no fim ao Google a função de tira-teima. Pesquisar nesse “motor” de busca é algo tão comum e difundido que virou verbo na língua inglesa (“to google”)[1], e na língua portuguesa (“googlar” ou “guglar”)[2].

Por sinal, o banco de dados do Google é tão abrangente que, ao digitar a seqüência aleatória “asfasf sdf df” no teclado, obtive, pasmem, 177 ocorrências. Antigamente, quando alguém queria atacar um argumento do seu oponente, ele poderia dizer: “se o que dizes ocorreu mesmo, por que não vi na TV?”. Hoje em dia, teria mais força um contra-argumento assim: “isso que você falou não aconteceu não. Googlei a respeito e não achei nada”.

Claro que há muita coisa que existe e não está indexada nas bases de dados do Google, mas é impressionante a importância que essa ferramenta ganhou no nosso dia-a-dia. Afinal de contas, se alguém lhe disser que conhece uma banda XYZ, e você não encontrar nenhuma menção a ela no Google, você pensaria ou não pensaria “será que essa banda existe mesmo?”. Quod non est in Google, non est in mundo.

[1] – http://www.merriam-webster.com/dictionary/google
[2] – http://pt.wikipedia.org/wiki/Googlar

Read Full Post »